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新《种子法》对我国植物新品种保护的积极作用与局限(二)
来源: | 作者:sdfgrcn | 发布时间: 922天前 | 568 次浏览 | 分享到:
二、新《种子法》关于品种权保护具体规定的若干不足及完善建议


      新《种子法》从种子产业发展的角度,提升植物新品种保护立法层级,单设“新品种保护”专章,强化植物新品种保护对发展种子产业的作用,但同样也存在一些问题,比如,此次立法限于《种子法》本身的立法思路考虑,仅对植物新品种保护规定做微调,无法解决我国植物新品种保护制度的整体协调问题,同时对目前实践中突出的问题和未来发展中将要遇到问题也关注不够。本部分主要就《种子法》涉及植物新品种保护的规定中存在的问题予以说明,并提出具体修改建议,期望在未来的植物新品种保护立法中予以解决。


(一)基本术语界定应更加科学


      根据UPOV公约和世界各国的通行规定,相关植物新品种只有符合新颖性、特异性、一致性和稳定性,以及适当品种名称时,相关育种者才能获得育种者权(品种权)的保护。“品种”、“已知品种”、“新颖性”、“特异性”、“一致性”和“稳定性”等是植物新品种保护制度中的基本概念。新《种子法》在附则部分对“品种”定义、品种权授权要件和“已知品种”范围进行了重新确定,与《条例》相关规定有所变化。


1. 关于“品种”定义


    《条例》没有直接规定“品种”定义,而是规定“植物新品种”定义,即“指经过人工培育的或者对发现的野生植物加以开发,具备新颖性、特异性、一致性和稳定性并有适当命名的植物品种”。新《种子法》一方面在第25条中规定界定了“植物新品种”的定义,即“对国家植物品种保护名录内经过人工选育或者发现的野生植物加以改良,具备新颖性、特异性、一致性、稳定性和适当命名的植物品种”,另一方面又在第92条的术语中规定“品种是指经过人工选育或者发现并经过改良,形态特征和生物学特性一致,遗传性状相对稳定的植物群体”。比较《种子法》上述两个定义可以发现,在“植物新品种”定义中,“特异性”具有特定的含义,但在“品种”定义中,似乎将“经过人工选育或者发现并经过改良”理解为“特异性”的具体含义。根据UPOV1991第1条定义(Ⅵ)规定,“品种”系指已知植物最低分类单元中单一的植物群,不论授予品种权的条件是否充分满足,该植物群可以是:以某一特定基因型或基因型组合表达的特性来确定;至少表现出上述的一种特性,以区别于任何其他植物群,并且作为一个分类单元,其适用性经过繁殖不发生变化。从上述关于“品种”的定义来看,新《种子法》的“品种”定义强调的是“经过人工选育或者发现并经过改良”,而UPOV公约中的“品种”定义更加强调“品种”是一种客观存在的植物学分类,与是否经过人工培育或改良之间没有对应关系。


     如果考虑生物育种技术的广泛应用,未来对“品种”的定义不但要考虑外在形态的描述,而且更要注重基因型和基因型组合在品种界定中的作用,实质性派生品种就是在基因型和基因型组合意义上与原始品种建立关联的。考虑到上述因素,UPOV1991中所采用的“品种”定义应该是相对科学和完善的。


2. 关于“植物新品种”定义


      比较新《种子法》和《条例》对“植物新品种”的定义,可以发现,新《种子法》将《条例》中“开发”修改为“改良”。《条例》中的“开发”一词,是一个中性的概念,意思是对野生的植物经过人的培育,如果出现了新的特征,符合特异性、新颖性、一致性、稳定性以及适当品种命名的,就能够授予品种权保护。新《种子法》将“开发”改为“改良”,这就意味着对人介入野生植物培育的结果有要求,就是“改良”,要求改良后的植物一定要“优于”野生植物。新《种子法》所新增的这种要求,等于为植物新品种四性和命名要求之外增加了新要件。看似这点非常细小的变化,实际上已经对“植物新品种”的定义作了很大的修改,将一些根据《条例》本来可以获得品种权保护的新品种,排除出品种权保护对象的范围,不利于实现植物新品种保护制度所追求的创新内涵。因此,《条例》对“植物新品种”的定义描述反而更加贴切。


3.  关于“已知品种”的界定


     关于“已知品种”的范围,《植物新品种保护条例实施细则》(农业部分)(2007)第15条规定,“已知的植物品种”,包括品种权申请初审合格公告、通过品种审定或者已推广应用的品种。新《种子法》则将所有“已受理申请或者已通过品种审定、品种登记、新品种保护,或者已经销售、推广的植物品种”,均规定为“已知品种”。比较而言,新《种子法》将“品种权申请初审合格公告”改为“已受理品种权申请”的品种,含义上稍有变化,同时将品种登记系统的品种规定为“已知品种”。


     如果考察UPOV公约各文本对“已知品种”的定义,会发现“已知品种”范围呈缩小趋势。UPOV1961/1972[11]和UPOV1978[12]中规定的“已知品种”主要包括以下三类:(1)已在进行栽培或销售;(2)已经或正在法定的注册处登记;(3)已登在参考文献中或已在刊物中准确描述过的品种。UPOV1991则有明显不同的规定,即“在任何国家里,如果一其他品种的品种权申请或在法定的品种登记处登记的申请,当获得了品种权或者在法定的品种登记处登记,则应认为从申请之日起,该其它品种便是已知的品种”[13]。UPOV1991仅规定“获得品种权保护”和“完成品种登记”的品种从其申请之日起为已知品种,没有将“已经销售、推广的植物品种”列为已知品种。1994年颁布的《欧盟植物新品种保护条例》对“已知品种”的界定[14]基本与UPOV1991同。


     为什么UPOV1991和《欧盟植物新品种保护条例》对“已知品种”规定比UPOV1978还小的范围,这是值得我们深思的。应该说,UPOV公约不同文本对“已知品种”界定范围的变化,与UPOV公约各成员国的品种权保护实践紧密相关。UPOV1961和UPOV1978出台时,各成员国的品种权保护经验都比较有限,而UPOV1991文本出台时,大部分成员国已经有十几年或几十年的品种权保护历史了。实践表明,将文献或刊物描述过的品种列为“已知品种”是没有意义的,因为品种权保护与专利保护不同,更加注重的是授权品种繁殖材料本身,而不是品种权申请文件所记录的培育方法和植物形态。对于“已经销售、推广的植物品种”,从实践运行角度看,实际上是无法有效得到“已经销售、推广的植物品种”的具体情况,包括相应的繁殖材料和形态描述。因此,仅将获得品种权保护和完成品种登记的品种列为“已知品种”,相对比较科学和容易实施。考虑到这些品种是从申请日进入相应的品种权保护和品种登记系统的,因此将这些品种从申请日起作为已知品种。同时,考虑实践中那些虽然申请了品种权保护,但由于涉及申请人撤回、或者不符合相应授权要件的某些品种,则没有纳入已知品种的范围,以便相应品种进行进一步培育,将来仍有可能申请品种权保护。


     根据上述分析,可以发现,UPOV1961/72和UPOV1978比新《种子法》规定的“已知品种”范围要大。但新种子法的“已知品种”范围明显大于UPOV1991的规定,比《植物新品种保护条例实施细则》(农业部分)规定的也大。建议“已知品种”的范围,仍然以《植物新品种保护条例实施细则》(农业部分)规定的内容为主,吸收借鉴UPOV1991和《欧盟植物新品种保护条例》规定的内容,未来修订《条例》或制定植物新品种保护法时,重新予以修订。


(二)新颖性判断要件及例外的适用需要协调


      与《条例》相比,新《种子法》对新颖性、特异性、一致性和稳定性都进行了一定的调整,尤以新颖性要件调整幅度最大,增加了新颖性例外的规定。新《种子法》规定“新颖性”是指“申请植物新品种权的品种在申请日前,经申请权人自行或者同意销售、推广其种子,在中国境内未超过一年;在境外,木本或者藤本植物未超过六年,其他植物未超过四年。本法施行后新列入国家植物品种保护名录的植物的属或者种,从名录公布之日起一年内提出植物新品种权申请的,在境内销售、推广该品种种子未超过四年的,具备新颖性。”该规定与《条例》第14条所规定的“新颖性”内容,有明显区别。比较新《种子法》与《条例》,可以看出对新颖性的界定有以下两点区别。第一点区别是新《种子法》将“申请品种权的植物新品种在申请日前该品种繁殖材料未被销售”从“新颖性”范围中删除。如果考察UPOV公约,可以发现判断申请品种权保护的品种是否具备“新颖性”的标准主要有二[15],一是育种者没有同意销售相关品种,二是经育种者同意销售相关品种,但没有超过一定的时间期限。从这一点来看,《条例》对新颖性的规定与UPOV公约对新颖性的界定比较吻合。这意味着,新《种子法》实施后,必须解释“申请品种权的植物新品种在申请日前该品种繁殖材料未被销售”是否符合“新颖性”要件。第二点区别是新《种子法》增加了“推广”字样。“推广”应如何界定呢?从“推广”的词义上来说,推广具有“扩大使用、推销”的含义。“推广”和品种联系起来,主要是“扩大品种种植面积”的含义。那么这里的“扩大种植面积”,是“含有新品种销售的扩大种植面积”还是“品种权人自己扩大种植”呢?新《种子法》将“推广”与“销售”并列作为考察相关品种“新颖性”的一种标准,应该对其作出明确的解释,育种者才能更好理解和运用“新颖性”要件。


      此外,新《种子法》对新颖性还有一个重大调整,也就是增加了两点新颖性的例外,即“除销售、推广行为丧失新颖性外,下列情形视为已丧失新颖性:1.品种经省、自治区、直辖市人民政府农业、林业主管部门依据播种面积确认已经形成事实扩散的;2.农作物品种已审定或者登记两年以上未申请植物新品种权的”。从UPOV公约的三个文本相关规定看,仅将“经育种者许可的销售”以及销售的时间长短作为判断是否符合“新颖性”的标准,《欧盟植物新品种保护条例》也基本遵循这一标准。尤其值得注意的是,UPOV1978第6条(1)(Ⅱ)明确规定,“与提供出售或在市场销售无关的品种的试种,不影响保护权。以提供出售或市场销售以外的方式成为已知品种的事实,不影响育种者的保护权”。新《种子法》规定的这两个新颖性例外情形,实际上突破了UPOV公约将“销售”作为判断新颖性的标准,明显“以提供出售或市场销售以外的方式成为已知品种的事实”,影响育种者权的保护。


      从实践来看,新《种子法》规定的这两个新颖性例外情形还会带来下列问题:第一种例外情形下省、自治区、直辖市人民政府农业、林业主管部门根据何种标准判断相关品种构成事实扩散;相关农业、林业主管部门是否具有自行决定的权力?第二种例外情形,在某种程度上是强制通过品种审定和进行品种登记的品种必须尽早申请品种保护,否则丧失新颖性。根据UPOV公约的规定,品种审定、品种登记与品种权保护是独立的,是没有关联的审核程序。此外,这两种新颖性的例外规定与还有可能与同为第92条中的“境外”销售“木本或者藤本植物未超过六年,其他植物未超过四年”,以及“名录公布之日起一年内提出植物新品种权申请的,在境内销售、推广该品种种子未超过四年的,具备新颖性”的规定相冲突。因此,新《种子法》对新颖性要件的调整和例外规定,是值得商榷的,不但会增加品种权审查部门法律适用的混乱,也会造成我国的新颖性要件判定与UPOV公约的冲突。建议新颖性要件,仍然根据《条例》规定和UPOV公约精神进行调整。


(三)侵权要件可以删除“商业目的”


      新《种子法》第28条是关于品种权保护范围的基本条款,该条款主要来自对《条例》第6条的改造。与《条例》相比,本条有两处变化。(1)生产、繁殖和销售授权品种繁殖材料的,不再要求“商业目的”,只要行为人实施相关行为,未经许可,即构成侵权。但是,对于将该授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料,仍然必须要求“商业目的”,未经许可的情况下,才构成侵权。(2)将《条例》中的“但是,本条例另有规定的除外”改为“但是本法、有关法律、行政法规另有规定的除外”。这一个授权条款,授权《种子法》本身、未来的其他法律或者行政法规规定品种权保护的例外情况。这样处理考虑到了《种子法》与未来《条例》修订、其他法律制定之间的协调问题。这两处变化对品种权保护范围具有一定影响,不但品种权的保护范围有所扩大,而且还授权法律(包括未来制定的《植物新品种保护法》)、授权法规(未来修订的《条例》)对品种权作出新的限制规定。新《种子法》就品种权侵权要件部分删除“商业目的”的做法,部分借鉴了UPOV1991文本的侵权规定模式。UPOV1991对品种权侵权要件或者说品种权保护范围的规定模式与    UPOV1978是不同的。UPOV1978下的品种权的保护范围限于商业性利用受保护品种,UOPV1991改变了品种权利范围的规定方式,将所有利用受保护品种的行为纳入育种者权的控制,然后规定若干例外可以不受品种权控制,不再考虑利用授权品种是否是商业性的问题。为什么UPOV公约在这个问题规定方式上会有这种变化呢?应该是考虑到“商业目的”、“商业性利用”在实践中的界定,是很复杂的。我国的司法实践中也存在如何界定“商业目的”的困惑。从法律适用明确的角度考虑,不妨借鉴UPOV1991规定的模式,从品种权侵权要件中删除“商业目的”要素。


(四)排他独占权的使用应谨慎


      此外,还要注意新《种子法》第28条规定“完成育种的单位或者个人对其授权品种,享有排他的独占权。任何单位或者个人未经植物新品种权所有人许可,……”。上述内容直接来自《条例》第6条的原文,这样的文字表述理解起来存在以下两个问题。第一个问题是,根据条文规定,“完成育种的单位或者个人”对授权品种享有排他的独占权,但是他人利用授权品种要向“植物新品种权人”许可。这里的“完成育种的单位或者个人”与“品种权人”之间,在实践中并不是一一对应的关系,“完成育种的单位或者个人”并不一定就是品种权人,因为存在植物新品种申请权和品种权转转让,或者职务育种的情形,但只有品种权人才能排除他人利用授权品种的权利[16]。第二个问题是关于“排他的独占权”术语使用问题。品种权作为知识产权的一种,尽管从理论上说,所有知识产权,包括专利、版权、商标、品种权等等都是一种排他性的独占权,但实际上它们都不是一种真正意义上的“排他性独占权”,而是具有法定保护范围,还有明确的权利例外。因此我国《专利法》(2010)、《著作权法(2010)》都没有明确地将专利权和著作权规定为“排他性独占权”,而采用具体列举禁止从事行为和权利的方式来界定权利的范围,具体参见《专利法》第11条和《著作权法》第10条。商标法(2013)采用“商标专用权”的表达,因为商标权确确实实是一种专用权,只有商标权人有权使用或者经商标权人许可的其他人才能使用注册商标。美国、欧盟有关品种权保护的法律中没有关于品种权性质的明确界定,都采用不得从事行为的列举方式来说明品种权的保护范围。台湾地区的《植物品种及种苗法》中也没有此种规定,而只是规定“品种权人专有排除他人未经其同意,而对取得品种权之种苗为下列行为:……”。因此,从更为谨慎的角度来说,新《种子法》第28条最好删除第一句话,保留后半段话即可,有待未来的法律修订中加以完善。(作者:李菊丹,中国社会科学院知识产权中心、中国社会科学院法学研究所副研究员。陈红,农业部科技发展中心高级农艺师,中国政法大学法律硕士学院兼职教授、硕士生导师。)


注释:


[11]UPOV1961/1972 Art. 6(1)a.


[12]UPOV1978 Art. 6(1)a.


[13]UPOV1991 Art. 7.


[14] (EC) NO 2100/94of 27 July 1994 on Communityplant variety rights, Art.7(2).


[15] UPOV1961/72 Art.6(1)b、UPOV1978 Art.6(1)b和UPOV191 Art.6(1).


[16]中国农业科学院农业知识产权中心副主任宋敏研究员在《种子法》修订过程中曾提出相关修改建议。


法学杂志 李菊丹 陈红 2016-09-27
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